法律原则与法律的局限性

约瑟夫-拉兹 $^{*}$

大多数人往往不加思索地认为法律属于法律体系。"哈特（H. L. A. Hart）写道："大多数受过教育的人都认为，英国的法律构成了某种体系，而在法国、美国或苏维埃俄国，甚至在世界上几乎所有被认为是独立'国家'的地方，都有法律体系，尽管存在重要差异，但在结构上大体相似"。

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对大多数人来说，这包括法律不同于非法律规则和原则的假设。例如，有一些道德规则和原则、社会习俗、自愿协会的章程和规章等等，它们都不是法律。许多法律哲学家都试图证明这一共同假设的合理性。他们提出了各种标准来划分法律的界限，检验某一标准是否属于某一特定的法律体系。关于区分合法与非法的重要性，以及如何通过维护这种区分来促进我们对法律和社会的理解，人们提出了各种建议。因为人们常常承认，要精确地加以区分并非易事，任何合理的检验标准都会承认存在边缘案件。尽管存在这些困难，许多理论家还是认为这种区分值得保留，部分原因是这种区分在大多数情况下并不难应用，部分原因是他们认为这种区分对于正确理解法律和社会至关重要。

在这个问题上，正如在几乎所有其他基本问题上一样，众说纷纭。曾有理论家对区分法律与非法律规范的可能性提出质疑，或者认为这种区分非但不能澄清问题，反而会模糊我们对法律和社会的理解。最近，德沃金教授在一篇强有力的文章中加入了那些挑战正统立场的人的行列，即什么是法律，什么不是法律。但德沃金教授表述其结论的方式却很有启发性。"他写道："我的结论是......我们必须拒绝实证主义者的第一个信条，即一个社会的法律是通过某种主规则形式的检验来区别于其他社会标准的"。

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他显然认为不存在检验标准、

德沃金教授认为，"一个共同体的法律 "与 "其他社会标准 "之间的区别无论多么复杂，但他只明确反对哈特参照 "主规则"--承认规则--进行区分的方式。正如德沃金教授所明确指出的，他选择集中攻击哈特，不仅仅是因为他关注哈特理论的缺陷，还因为这是他所质疑的观点的最复杂版本。在评价德沃金教授的论证时，有必要将那些对哈特的观点持温和态度的评论与那些直指问题根源、对区分法律与其他标准的可取性或区分的可能性本身提出质疑的评论区分开来。

在这里，我并不关心反驳德沃金教授对哈特或他所定义的 "实证主义 "的批评。

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我主要关注的是论证德沃金教授的论点中没有任何东西可以表明我们有理由放弃划定法律界限的尝试。我还将提出一些--但绝不是全部--应该促使我们坚持这一尝试的理由。德沃金教授的论点转向了原则在法律中所扮演的关键角色，而我们必须首先转向对法律原则的考察。

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3.如果要找盟友，我肯定会在那些通常被称为法律实证主义者的人中找到。

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然而，我们怀疑，经过考察，我们是否能找到符合德沃金教授关于实证主义者定义的法律哲学家。他的实证主义者和机械法学家一样，都是罕见的动物。但这是另一回事。

4."本文中大量使用了 "规范"、"标准"、"规则 "和 "原则 "等词语。这些术语的使用意义将在讨论中逐渐显现。下图概括了它们之间的关系。偶尔出现的偏离用法（例如，见下文第 827-28 页和第 835 页）将加以区分。

I.法律规则和法律原则

A.法律的个性化

将法律划分为逻辑上不同的类别一直是法律哲学的主要任务之一。许多代理论家都曾多次尝试分析法律的逻辑特征，并就其逻辑属性识别和对比各种类型的法律。德沃金教授对法律原则性质的分析是对这一尝试的又一贡献。德沃金教授提请我们注意被一些人忽视的各种法律之间的逻辑区别，他试图分析这种区别：规则与原则之间的区别。

法律分类的前提是解决法律个别化这一更为根本的问题，即回答 "什么算作一个完整的法律？我们必须对这一问题的性质以及任何法律分类都必须对这一问题做出回答的原因做出简要的解释。5

我们可以在成文法和法律报告中找到我们的法律。它们被整齐地分为不同的判决书、法规、条例、细则等。要找到一部完整的法律似乎很容易。法规中的每一条、法院的每一份判决书都体现了一部完整的法律。但这样说是对问题的误解。正如边沁在 1789 年提醒我们的那样：

什么是法律？法律的组成部分是什么？应该说，这些问题的主题是逻辑的、理想的、知识的整体，而不是物质的整体：是法律，而不是法规。针对后一种对象的探究，既不会带来困难，也不会提供指导。在这个意义上......。[被同一认证行为所包含的一切，被权杖所触及的一切，都是一部法律：一部完整的法律，仅此而已。乔治二世为取代以前法规中的 "和 "而制定的法规就是一部完整的法律；一部包含整部法律的法规，其所有部分都是完美的，那就更完美了。因此，在接下来的篇幅中经常出现的 "法律 "一词，指的是一个理想的对象，它的部分、整体或倍数，或混合在一起的部分、整体或倍数的集合体，是由法规展示出来的；而不是展示它们的法规。

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5.关于这些问题的详细讨论，见 y. Raz, Tie Conceirt of a Legal System chs.

6.道德与立法原则导论》，J. Bestimis，《政府论》第一部分，附《道德与立法原则导论》429-30 n.1（W. Harrison 编，1960 年）。

从某种意义上说，每个法律专业的学生都知道边沁的观点，他们在需要学习与某个问题相关的法律时，首先不是翻阅法律报告或成文法，而是翻阅法律教科书，因为教科书的目的是有序地呈现法律的内容，而在很大程度上忽略了任何特定段落都可能来自不同的成文法和判例这一事实。然而，教科书的作者和法律专业的学生，虽然在很大程度上对立法者最初对法律的划分

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漠不关心，

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但对任何其他将法律材料划分为独立完整的法律的尝试同样漠不关心。他们感兴趣的是法律的内容；法律的形式结构与他们无关。而法律哲学家则不同。他有时对法律的形式结构比对法律的具体内容更感兴趣。为了研究法律的形式结构及其逻辑属性，他必须有一套法律个别化理论。

让我举几个例子来说明这一点。假设一位法律哲学家告诉我们，所有法律都是命令。我们举出三个反例。第一个例子是宪法中的一条规定："议会有权制定有关财产权利和义务的法律"。第二个例子是一项法规中的一节，其中规定 "每个年龄和心智健全的人都有权立遗嘱，决定死后财产的处置"。第三条是法院在作出判决时所作的声明，其中指出 "每个人都有权获得人身安全"。我们声称，这些都不是命令；因此，并非每条法律都是命令。我们是否驳倒了哲学家朋友的理论？只有当我们提出的三条陈述都是对一条完整法律的陈述时，我们才算驳倒了他。因为我们的朋友可能会像奥斯丁和边沁（Bentham）那样声称，它们只是对法律部分内容的描述，或者是从法律的适当描述中演绎出来的。他可能会说，我们的宪法规定确实确立了一条法律，这是一条命令。这是一项命令，要求所有人遵守议会制定的任何规范财产权利和义务的法律。这不是立法者所使用的语言，但这是对他所制定的宪法法律的恰当描述。关于议会有权在宪法通过后制定此类法律的声明

是对法律的真实陈述，但它们并不能正确地描述法律。它们是从一个确实恰当地描述了法律的陈述中得出的有效推论，该陈述表明法律实际上是一个特殊类型的命令：服从命令。

至于我们的第二个例子，我们的哲学家朋友可能会声称，通过颁布我们所引用的有关遗嘱的条款，立法者制定的不是一条完整的法律，而是许多不同法律的一部分，所有这些法律都是命令。他声称，有关财产的法律实际上是非常复杂的命令，禁止某些人以某些方式干涉财产。这些命令只适用于不拥有财产或对财产不享有某些其他权利的人。因此，这些命令包括对其适用条件的详细说明，我们引用的法律条文就是这些适用条件的一部分。实际上，该条款规定，如果财产的已故所有人在遗嘱中指定某人为未来的所有人，则该人可免受禁止干涉的规定约束；如果该人随后将财产或财产中的适当权利转让给其他人，则其他人可免受禁止干涉的规定约束，等等。因此，我们的朋友会耐心地继续说，我们的错误在于认为法定条款是一条完整的法律，而事实上它只是许多法律的一部分。一旦我们明白了这一点，他就会胜利地得出结论（希望我们能够自己处理第三个例子），我们就会明白所有的法律都是命令。因为，现在已经很清楚了，在他看来，法院关于每个人都有人身安全权的陈述并不是对一条法律的陈述，而是对许多法律的概括性提及。法院在其推理中提到了禁止谋杀、攻击和非法监禁的法律，以及命令违反这些法律者支付损害赔偿金的法律。

人们可能普遍认为，我们的哲学家朋友错了，并非所有的法则都是命令。他之所以错了，不是因为他采用了个别化原则，而是因为他接受了错误的原则。每一种关于法律逻辑类型的理论都以关于法律个别化的学说为前提，而且在大多数情况下，只有通过攻击或捍卫其基本的个别化学说，才能对其进行攻击或捍卫。在这里，我们没有必要笼统地讨论定律的个别化问题。

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然而，在讨论这个问题时，经常注意到它是非常重要的。

9.我曾在其他地方尝试这样做。J. Raz，前注 5。

讨论原则的地位。如果我们这样做，我们很快就会意识到，并非所有看起来像法律原则的东西都是法律原则，至少不是德沃金教授所想的那种意义上的法律原则。

我们经常需要简要地提及一套法律规则，而不详细说明其内容。法院在证明其判决的合理性时经常会引用这些规则。这些提法通常采取陈述原则的形式，但它们并不是对特殊类型法律（即法律原则）内容的陈述。它们只是对一些规则的简短提及。有人可能会说，在他的国家，言论自由的原则得到了法律的承认。当被问及他的意思时，他可能会说，对表达意见的自由加以限制的唯一法律涉及诽谤和军事安全；对电影、书籍和戏剧的审查必须以保护婴儿为理由；有详细的规定保证在公共事务上代表各种意见的人可以进入大众媒体；等等。因此，他说在他的国家，言论自由得到法律的承认，可以看作是对大量法律的概括，而不是对单项法律内容的陈述。与此相反，另一个人可能会说，某个法律体系包含言论自由原则，因为它包含一项法律，指示法院和所有公职人员在所有情况下保护言论自由，即使是那些不受特定规则管辖的情况。此人的陈述是对某一特定法律内容的陈述，是德沃金教授所用术语意义上的原则。它规定了一项义务，从而指导法院和官员的行动。

德沃金教授只是朦胧地意识到了个性化问题。他确实说过，并非每一个关于规则的陈述都是对规则的完整描述。

^{10}

许多这样的陈述忽略了许多例外情况，而这些例外情况是规则的一部分，必须包含在对规则内容的任何完整陈述中。然而，他完全无视个性化学说对原则讨论的重要性。特别是，他无视这样一个事实，即法院的一些声明看似对法律原则的陈述，实际上不过是对一些法律规则的简略引用。在我看来，仅以德沃金教授关于原则的一个例子为例，法院关于契约自由并非如此重要的声明，就足以说明这一点。

^{11}

"可变原则 "不允许有任何限制，这只是指有一些规则对合同自由进行限制，还有一条规则赋予法院引入进一步限制的权力。(这项权力的行使受制于指导法院自由裁量权的一般原则。但这些原则有别于赋予法院的权力）。

将个别化理论应用于法律原则的讨论中得出的第一个教训是，原则表面上的多重性具有欺骗性。一些表面上的原则声明只是对一些法律的简略引用，而不是对一个完整法律原则内容的陈述。

B.法律之间的冲突

边沁、奥斯汀和其他许多人都认为，有效的法律不会相互冲突。当然，他们知道，相互冲突的法律条文和相互冲突的司法意见很容易找到，但他们认为，在这种情况下，有效的法律仅仅是不冲突的法律。在一个国家法律的完整表述中，所有的冲突都是通过适用法律规则和原则来解决的，例如后法减损先法。个别化原则的制定应确保法律不发生冲突。用边沁的术语来说，一部法律可能包括许多限制性和例外性条款，以限定其主要条款的适用，并确保其不与其他法律相冲突。但是，一项法律可能不会与另一项法律相冲突，从而使另一项法律受到限制。

然而，我们通常不是这样看待非法律规则与原则之间的关系的。我们不仅知道，像 "最大限度地实现总体幸福 "和 "努力提高平等 "这样的原则在适用于特定情况时可能会发生冲突，而且规则有时也会发生冲突。有时，一个人只有通过说谎才能信守诺言。我们通常并不认为这种冲突只是表面上的，事实上每条规则都包含 "遵守诺言，除非这需要说假话 "这样的限定条件。我们认为，有时我们应该撒谎而不是违背诺言，有时我们应该违背诺言而不是撒谎，尽管我们应该怎么做取决于一般的考虑，但我们无法事先确定所有的考虑。许多问题只有在出现时我们才能处理；我们无法决定什么时候该做什么。

II.同上，第 24 [36] 页。

我们不能只根据以前接受的规则行事。总的来说，我们能够接受规则可能相互冲突的事实，也能够接受规则所规定的义务在特定情况下可能被相反的考虑因素所推翻的事实。

^{12}

德沃金教授在这个问题上采取了中间立场。他认为，法律规则不会发生冲突，而法律原则则会。事实上，他把这一点作为区分法律规则和原则的第一个特征：

法律原则与法律规则之间的区别是逻辑上的区别。这两套标准都指向在特定情况下关于法律义务的特定决定，但它们在指示的性质上有所不同。规则以全有或全无的方式适用。如果给出了规则所规定的事实，那么要么规则是有效的，在这种情况下，它所提供的答案必须被接受；要么规则是无效的，在这种情况下，它对决定毫无帮助。

^{13}

正如德沃金教授所解释的那样，这意味着如果一项法律规则规定在某些条件下应该做出某种行为，那么，在特定情况下，只要条件具备，就应该做出这种行为。不能因为第二条法律规则限定了第一条法律规则，就说不应该这样做，因为根据德沃金教授的观点，一条法律规则包括所有例外情况，不能与另一条规则相冲突。"如果两条规则相冲突，其中一条就不可能是有效的规则。

^{14}

这就将法律规则与法律原则区分开来，因为后者可能发生冲突。

这就引出了德沃金教授关于法律原则的第二个区别标志，它是第一个标志的必然结果。法律原则具有一定的相对 "权重"。有些原则比其他原则更重要。权重的大小决定了在适用相互冲突的原则时应该采取什么措施。"当原则交叉时......必须解决冲突的人必须考虑到每项原则的相对权重"。

^{15}

由于规则并不冲突，所以它们没有这个权重维度。

我想说的是，法律规则可能有冲突，也可能有权重，因此德沃金教授的言论不应

在此，问题的关键在于最好采用哪种个性化原则。这里的问题在于最好采用哪种个别化原则。我们可以制定一些个别化原则，以保证每条规则都包含其所有限定条件，并且没有任何规则相互冲突。但是，接受这样的个性化原则是错误的。举个例子最能说明问题所在。刑法中有一条禁止攻击的规则。这条规则受到其他各种法律的限制。

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在自卫、执行合法命令和必要情况下允许攻击。该规则还受到一般法律的限制，这些法律确定了相关法律体系中大部分法律的有效领土范围。例如，有人可能会像边沁（Bentham）一样声称，除非列举了所有这些限定条件，否则对禁止攻击的法律的任何陈述都不是对该法律的完整描述。有人可能会说，这些限定性法律并不是单独的法律，而只是禁止攻击行为的法律的一部分。这样做就等于接受了一种非常错误的法律个别化理论。

考虑一下接受这种法律个别化观点的后果吧。这当然意味着，不仅是禁止攻击的法律，而且禁止杀人、强奸和盗窃的法律，以及其他所有法律，都将包括这些和其他许多限定条款。我们的法律数量将会减少（例如，自卫理论将不再被视为单独的法律），但保留下来的法律将会非常复杂。这些法律也将非常重复，其大部分内容都是相同的（例如，自卫原则将成为每部刑法的一部分）。

接受这种个性化学说是对个性化原则功能的误解。由于构成一个法律体系的法律材料数量庞大，我们需要将其划分为称为 "法律 "的较小单位，以便能够分别指称整个法律体系的各个部分。个性化原则就是从全部法律材料中划分出可管理的小单元的方法，通过将法律划分为不同类型，并说明这些法律之间如何相互联系和相互作用，从而促进我们对法律的理解。为避免法律之间的冲突而必须采取的个别化原则产生了极其复杂的法律，但这些法律相对独立；它们之间的相互关系和相互影响是通过法律的个别化原则来实现的。

尽量减少与其他法律的作用；尽可能使它们自给自足。获得这种相对独立性的代价是每部法律都变得非常庞大；每部法律都来自大量的法规和案例；它们变得重复。正如我们在上文所看到的，这些也是剥夺赋予立法或订立遗嘱权力的法律单独法律地位的后果。由于这些原因（还有其他原因），我们必须拒绝任何通过使规则变得更加复杂和重复来努力避免任何规则冲突的个别化理论。

相反，我们应该采用一种个别化理论，将法律的规模控制在可管理的范围内，避免重复，尽量减少将大量法规和案例作为单一法律来源的必要性，并且不不必要地偏离法律的常识概念（诚然朦胧）。这种个性化理论将产生更多的法律，它们相互影响，相互修改，相互限定。这种方法更接近律师通常思考法律的方式，也能阐明法律之间的重要联系。它将注意力集中在这样一个事实上，即某些法律组受到规定了自卫、必要性等理论的某些其他法律的影响，而其他法律则不受影响。简而言之，这种个性化理论能更好地解释法律体系各部分之间的系统性相互关系。

其结果是，不属于原则的法律可能会发生冲突。正是因为它们相互冲突或 "相互作用"（用德沃金教授的话说），它们才可以相互修改和限定。因此，德沃金教授认为，只有原则可以与其他法律相冲突，因此原则可以与其他法律相区分，这种观点是错误的。

这仍然没有触及德沃金教授关于法律原则 "分量 "的第二点。可以说，法律规则即使相互冲突，也可能缺乏 "分量"。但是，在这里谈论 "分量 "也许会引起误解。既然不属于原则的法律会发生冲突，那么法律体系就会包含一些解决冲突的手段。但这些手段通常决定了在任何两部相互冲突的法律中，哪一部法律优先，而当两部法律发生冲突时，总是同一部法律优先。以自卫或事实错误为借口的法律总是优先于禁止攻击的法律。原则的情况则不同。一项原则比另一项原则更有份量、更重要，但这并不意味着当它们发生冲突时（假设不涉及其他原则），人们就应该遵循更重要的原则。在决定在以下情况下应该做什么时

在每种情况或每类案件中，原则的重要性都必须根据其对所要促进的目标的利弊来考虑。例如，在某一案件或某类案件中，一种可能的解决方案可能会极大地促进不太重要的原则的目标，而对较重要的原则的目标造成的损害却很小。其他解决方案可能会对不太重要的原则的目标造成很大损害，而对较重要的原则的目标只有轻微的促进作用。在这种情况下，较不重要的原则更受青睐。在其他情况下，计算方法可能有所不同。

通过对德沃金教授的第二点稍作修改，我们可以说，虽然规则和原则都有相对权重，但它们在许多冲突中的表现是不同的。规则之间的冲突完全由它们的相对重要性决定；而原则之间的冲突则由评估它们的相对重要性以及各种行动方案对其目标的影响来决定。在我看来，这是对大多数法律体系中规则与原则（在 "原则 "的一种意义上）之间一个重要区别的正确观察。然而，将此视为规则与原则之间的逻辑差异，或将这一特征视为原则的决定性特征，都是错误的。

首先，让我们注意到，在某些类型的冲突中，规则的行为与原则相似。这就是规则与原则相冲突的情况。根据德沃金教授的观点，这种冲突当然是可能的。他认为，一旦这些冲突被提交给法院，就可以通过修改规则来解决，以避免未来的冲突。这种情况有时会发生，但至少在法院做出裁决之前，而且正如我在下文中将论证的那样，规则往往会与原则发生冲突。这种冲突可以根据相互冲突的法律的相对重要性来解决，而不考虑可能的解决方案对每条法律的目标所造成的后果（因此按照通常处理法律规则的方式来处理原则），也可以同时考虑法律的相对重要性和每种可能的解决方案对目标所造成的后果（按照通常处理法律原则的方式来处理法律规则）。在大多数情况下（尽管不是所有情况），人们遵循第二种方法；但是，无论采用哪种方法，在这些冲突中，规则和原则的处理方式显然是完全相同的。

^{17}

这一观点并不否认法律规则和原则在冲突情况下有时会有不同的表现，也不排除将这种不同作为原则的定义特征。但它削弱了这一定义的吸引力。拒绝所建议的定义的原因在于，规则和原则并不完全是法律概念。我们将道德和其他非法律领域的规则与原则区分开来。法律 "规则 "和 "原则 "的定义如果能考虑到这些术语的非法律用途，就比任何不符合其非法律用途的定义更可取。很明显，在许多非法律语境中，规则和原则的冲突行为方式是完全相同的，即法律对待原则的特有方式。这里不是详细论证这一点的地方。我们只需提醒自己注意有关说谎和许诺的规则之间的冲突。当这种冲突发生时，我们不是仅仅通过宣布一条规则比另一条规则更重要，并且总是更倾向于另一条规则来决定我们应该做什么，而是通过在每种情况或每类情况下比较它们所保护的价值的利弊，有时倾向于遵守一条规则而破坏另一条规则，有时倾向于相反的做法。因此，我认为规则与原则之间的逻辑差异与冲突的可能性或解决冲突的方式无关。法律规则和原则在冲突情况下的不同处理方式并不是由它们的逻辑差异所导致的，而是一种法律政策的结果。在我们确定了这些类型的法律之间的逻辑差异之后，我们就能知道这种政策是什么了。

C.有区别的规则和原则

德沃金教授正确地指出，规则与原则之间的区别是逻辑上的区别。法律规则和法律原则是不同逻辑类型的法律。但是，如果认为所有通常被称为 "规则 "的法律都属于同一逻辑类型，或者所有被称为 "原则 "的法律都属于同一类型，那就大错特错了。

^{18}

比较一下禁止攻击的规则或德沃金教授提到的规则，即"

[t]

高速公路上的最高法定时速为六十英里"，以及他提到的另一条规则，即 "除非有三个证人签字，否则遗嘱无效"。

^{10}

前两条规则是禁止性的。它们是通过禁止某种行为来指导人类行为的法律规范。第三条规则既不禁止任何行为，也不强加任何行为义务。它甚至不是一种赋予权力的规则（这是一种有别于规定义务的规则），因为它既没有赋予立遗嘱的权力，也没有赋予见证遗嘱的权力。还有其他一些规则赋予某些类别的人这些权力。该规则本身对授予立遗嘱权的规则进行了限定；它规定成功行使这一权力取决于三个见证人在遗嘱上签字。

^{20}

此类规则（有许多这样的规则）并不是规范，它们不像强加义务或赋予权力的规则那样，通过提供行动的理由来直接指导行为。相反，它们通过限定作为规范的法律的含义或应用，间接地影响人们的行为理由。

^{21}

不是规范的法律是法律中最重要的一类。它们被大多数法律哲学家所忽视，他们拒绝承认并非所有的法律都能直接指导行为，相反，许多法律通过与其他属于规范的法律之间的逻辑关系间接地指导行为。一些不是规范的法律通常被称为 "原则"。对于那些管理着广泛法律领域的法律来说，尤其如此：也就是说，那些与大量其他法律存在逻辑关系的法律，限定了这些法律并修改了它们的适用范围。因此，确定一个国家大部分法律效力的地域范围的法律（其本身显然不是规范）常常被称为原则。然而，它并不是德沃金教授使用这一术语意义上的原则。(德沃金教授感兴趣的是作为规范的原则；他的原则是义务原则，是 "指向特定情况下法律义务的特定决定 "的标准。2

分析各类法律原则和非法律原则是一项相当艰巨的任务。我只想指出，并非所有法律原则都属于德沃金教授所讨论的类型。在我提出的分析中，我将效仿他的做法，只关注义务原则，并试图将它们与所有其他类型的法律区分开来，而不是与义务规则区分开来，因为义务规则是它们最相似的类型。

规则和义务原则是相似的；因为，正如德沃金教授正确地指出的，"从标准的形式来看，并不总是很清楚它是规则还是原则"。

^{23}

每种规则都陈述了一个 "朝一个方向论证 "的理由。

^{24}

也就是说，每个标准都指出，某一类人（"规范主体"）在某些情况下（"适用条件"）应该做出某种行为（"规范行为"）。

^{25}

这两种情况下的 "应当 "都是表面上的 "应当"，指向行动的理由，而不是 "考虑到所有情况的应当"。因为这两种规则和原则在某些情况下都可能被其他规则和原则或其他理由所推翻。德沃金教授给人的印象是，所有法律原则的规范主体都是法院。

^{26}

但其他人和机构也可能是原则的规范主体（尽管法律原则与所有其他法律一样，确实是由法院来执行的）。德沃金教授自己提到的一个例子是美国宪法原则，即国会不得限制言论自由。另一个例子是普通法中的过失法原则，该原则针对所有人群，规定了合理谨慎的义务。

^{27}

原则的表述方式往往不明确其主体。德沃金教授提到的一项原则，即汽车 "制造商在其汽车的制造、推广和销售方面负有特殊义务"，28 这一表述清楚地表明其主体是汽车制造商。至于他提到的另一项原则，即 "任何人不得从自己的错误中获利"，

^{2 θ}

是针对广大公众还是针对汽车制造商，则不太清楚。

法院。要确定这一点，需要对原则进行更详细的说明。普通的原则声明并没有详细说明其所有内容，这一点不应使人感到惊讶，也不应使人得出所遗漏的部分并不存在的结论。在原则的陈述中，它们的相对重要性很少被提及。同样，原则的适用条件有时也被省略。有些原则具有普遍性，即只要有机会，就应该实施规范行为，而有些原则则只适用于某些情况。

一项原则的适用条件不会因为它与既定规则相冲突而自动缩小。尽管在 1889 年之前，杀人犯的继承权一直受到一项规则的保护，但 "任何人不得从其错误中获益 "的原则始终适用于通过被杀者的遗嘱继承遗产的杀人犯。正是因为这一原则始终适用于此类案件，法院才在 Riggs

v

.帕尔默

^{30}

一案中，正如德沃金教授提醒我们的那样，

^{31}

可以在杀人犯的案件中将该规则作为例外。既然原则适用于由相反规则规范的案件，我们就不能认为 "合理 "和 "不公正 "这样的词语使 "包含[它们]的规则的适用在某种程度上取决于原则......"。......并以这种方式使该规则本身更像一项原则"，然后争辩说它仍然只是一项规则，因为 "这些词语中的每一个都限制了该规则所依赖的其他原则的种类"。

^{32}

一般来说，所有规则都受制于所有原则，并且在特定情况下可以被任何原则所推翻。这的确是德沃金教授急于确立的主要观点之一。如果确立合理性标准的法律是一项规则，那么它就有可能像其他规则一样被原则所推翻。认为 "合理 "等词的作用是使法律免受某些原则所体现的一般考虑因素的影响，这种说法很难令人信服。它们的作用恰恰相反。诚然，禁止不合理的贸易限制或过失损害的法律本身并不体现或提及所有法律原则所体现的所有考虑因素；但任何原则也不体现或提及所有考虑因素。这些原则与德沃金教授提到的原则性质完全相同，即 "法院必须仔细审查[汽车]购买协议，以

看消费者和公众利益是否得到公平对待"，或者他引用的另一条原则，即法院一般拒绝执行 "一方不公正地利用 "另一方的交易。

^{33}

这些都是原则，就像每条原则都包含一个或一系列考虑因素一样，虽然这些考虑因素在其自身领域具有非常重要的意义，但在特定情况下，它们将与其他更普遍的原则相竞争。

义务规则与义务原则在法律内外的区别取决于所规定的规范--行为的性质。规则规定了相对具体的行为，而原则则规定了非常不具体的行动。一般行为、行为类型具有不同程度的具体性。如果一个行为在不同的场合可以通过在每个场合实施大量不同的一般行为来完成，那么这个行为就是非常不具体的。如果只有少量的一般行为可以实施该行为，那么该行为就比较具体。吸烟是一种非常特殊的行为，它可以通过抽烟斗、香烟或雪茄来实施，但不能通过许多其他一般行为来实施。袭击、谋杀、强奸和超速行驶同样是相对具体的行为。促进人类幸福、尊重人的尊严、提高生产力，以及疏忽、不公正或不合理的行为都是非常不具体的行为。正因为如此，我们说规则规定或禁止的是第一类行为，而原则规定的是第二类行为（如果这些类型的行为受到规范的约束的话）。从这个角度分析，规则与原则之间的区别只是程度上的区别，因为在具体行为与非具体行为之间没有硬性的界限。因此，在许多边缘情况下，我们不可能说我们肯定有规则或肯定有原则。

我们通常使用 "规则 "和 "原则 "这两个术语时，可能会对这两个术语的逻辑区别产生怀疑。我们认为，无论是在法律中还是在法律之外，规则和原则在实际推理中都扮演着不同的角色，而所建议的区分似乎并不能解释这一点。然而，事实上，逻辑上的区分确实解释了其中的一些差异，并指出了如何解释其余的差异。

由于高度不特定的行为可以通过在

在不同的场合有各种更具体的行为，实施这些行为的机会包括实施更具体行为的机会，而且比后者更普遍。因此，规定非常不具体的行为的准则，必须以涉及更广泛的人类活动领域的更普遍的考虑为依据。由于我们通过更普遍的考虑来证明适用于有限范围的情况和行为的考虑是合理的，所以原则可以用来证明规则是合理的，反之则不行。这也许是规则和原则在一般实践推理中所起作用的最重要区别，可以通过我提出的区别来解释。这并不能解释法律中规则与原则之间的所有差异。这些差异虽然依赖于逻辑上的区分，但并不仅仅源于逻辑上的区分。它们还取决于一般法律政策和目标所施加的各种限制。

D.原则在法律中的作用

首先，请允许我简要介绍一下法律中使用原则的五种不同目的。然后，我将就原则与其他法律的关系发表一般性评论。在不同的法律体系中，原则用于这些不同目的的程度差别很大。即使是在同一法律体系中，有些原则也被用于所有目的，而有些则仅限于少数几个目的；在某些法律分支中，原则的依赖程度比其他法律分支更为广泛。我不会试图详细分析原则在任何特定法律体系中的作用。我的目的仅仅是将原则可能被赋予的一些不同任务分离出来。这些任务具有非常普遍的性质。要完整地阐述原则的功能，还需要进一步的细分。我将在后面的章节中介绍一种细分方法，但除此之外，我将仅限于较为一般性的分类。尽管各种类型的原则都可以完成所确定的任务，但我将一如既往地把讨论局限于义务原则。

将原则作为解释法律的依据。这也许是几乎所有原则最广泛、最不受限制的用途。原则可用于解释所有法律，包括适用范围较为有限的其他原则。在大多数法律体系中，有一种非常强烈的推定，即在其他条件相同的情况下，使法律符合原则的解释比不符合原则的解释更受欢迎。显然，有些解释

法院必须决定倾向于哪种解释。原则的这种作用极为重要，因为它是确保涉及同一主题的各种法律之间目的一致性的关键手段。通过比较不同的法律体系，我们可以了解到原则这一功能的重要性，尽管这些体系的规则非常相似，但在许多情况下却得出了不同的结论，因为它们在解释时采用了不同的原则。
将原则作为修改法律的依据。原则的第一项功能与第二项功能相融合，因为众所周知，法律解释与法律修改之间的界限是模糊的。尽管如此，这两种功能是截然不同的，在大多数情况下并不难区分。先例理论在被接受的情况下，通常包括这样一种理解，即通过先例制定的法律可以通过使用原则进行修正。这并不意味着法官制定的规则经常会被打乱；因为正如德沃金教授提醒我们的那样，原则在本质上往往是保守的。次级立法也要根据法律原则进行相对广泛的审查。虽然附属立法与法官制定的法律不同，经常会因为与原则相冲突而被修改，但很少因此而被废除。不过，许多法律体系规定，附属立法必须经得起合理性的检验，因此，如果它与非常基本的原则相抵触，就会无效或可撤销。在涉及议会立法时，原则的使用要少得多，除非是在有正式宪法的国家，可以证明某些原则来源于宪法。
原则作为法律特殊例外的理由。有时，法律不适用于与之相关的案件，理由是在这些特殊情况下这样做会牺牲重要原则；但法律并没有因此而被修改。在不承认先例原则，但允许原则在特定情况下优先于规则的国家，这种情况可能经常发生。在普通法国家，原则的使用受到更多限制，但仍然相当重要。例如，诉讼时效原则就是以这种方式使用的一组衡平法原则之一。与此相反，我们可能还记得，"任何人不得从自己的过错中获利 "的原则通常是以前面所述的第二种方式使用的，即作为改变和限定规则的理由。
以原则为依据制定新规则。当原则而非其他法律适用于一定范围的问题时，法院就会采取行动，通过制定新规则来规范该领域。这是普通法发展的一个非常重要的方式：新规则是在既定原则的基础上制定的。
原则是在特定情况下采取行动的唯一依据。在有些情况下，法律上应该做什么直接取决于对案件适用的各种原则。原则的这种功能与前面提到的功能截然不同，因为在这里，原则不是通过规则的调解来发挥作用的。它们既不是解释或修改规则的依据，也不与规则竞争或作为制定规则的依据。我们很容易低估原则在大多数国家以这种方式使用的程度。整个量刑领域几乎完全受原则支配。公职人员和行政机构的活动在很大程度上也是以这种方式受原则制约的。法律赋予机构某些权力，并指示其按照一般原则使用这些权力来促进某些政策目标的实现。自由裁量权的行使通常受原则而非规则的指导。

尽管如此，总体而言，许多国家的法律都有一个明显的趋势，即不依赖于原则的直接适用，而是以上述方式利用原则来规范规则的实施。当原则的规范主体是个人而不是法院和官员时，这种情况尤为明显。

在直接规范行为方面，优先选择规则而非原则的一些原因与不同国家或不同法律部门的特殊情况有关。但至少有一个普遍原因是相当明显的。原则由于规定的是非常不具体的行为，因此往往比规则更模糊、更不确定。另一方面，出于同样的原因，原则特别适合将非常普遍的目标和价值纳入法律，而规则则更倾向于反映适用于特定情况的更具体的考虑因素。

由于法律应努力在确定性和可靠性与灵活性之间取得平衡，所以总体而言，明智的法律政策是尽可能使用规则来规范人类行为，因为规则比原则更确定，更容易统一和可预测地适用。总的来说，最好限制使用原则来规范规则的制定和适用

以确保在改变它们时有足够的灵活性，并防止它们产生一些不可预见的不良影响。有些领域，如政府活动，无法用规则来充分规范，必须直接用原则来规范。但这些情况是例外。由于在使用规则时应注重确定性，而在使用原则时则注重灵活性，因此，明智的做法是接受相对简单的方法来解决规则之间的冲突，而这些方法又不会减损规则适用的可预见性。解决原则间冲突的方法没有类似的理由。这就解释了上文提到的在冲突情况下处理规则与原则之间的差异。这种差异源于法律政策的原因。这不是规则和原则概念之间的逻辑差异。

事实上，本节中关于规则和原则的相对作用的所有评论都只适用于它们在法律和类似制度中的使用，而不是由规则和原则的概念所必然产生的。在道德领域，确定性和统一性通常不如判断的正确性受到重视，因此规则的作用比法律要有限得多。原则应被视为直接支配受道德因素影响的大多数行动和判断。出于同样的原因，在道德评估中，规则的冲突和原则的冲突也不会被区别对待。

II.法律的原则与界限

我所说的 "法律的界限 "这一论点是指这样一种立场，即存在一种检验标准来区分什么是法律，什么不是法律。德沃金教授的著作实际上包含了三个论点，每个论点都部分地依赖于他的原则理论，来反对 "法律的界限 "这一论点。

^{34}

虽然其中只有两个论点是明确针对这一论题的，但所有这些论点，如果成立的话，都是对这一论题的破坏。在本文的余下部分，我将说明德沃金教授的每一个论点都必须失败，而且我们有充分的理由坚持这一论点。

我试图构建一种检验标准，以区分什么是法律，什么不是法律。我希望在这一讨论过程中，能就法律界限的论题、规则和原则的性质、司法裁量权的作用以及法律体系特性的标准等看似不同的问题之间的关系，提供一些启发。

A.司法裁量权

德沃金教授的第一个论点源于他的司法裁量权理论。

^{35}

他将自由裁量权区分为三种意义。在两种较弱的意义上，"自由裁量权 "意味着 "判断 "和 "终局性"。德沃金教授解释说："有时，"、

我们使用 "自由裁量权 "的意义很弱，只是说由于某种原因，官员必须适用的标准不能机械地适用，而需要使用判断力。. . .

有时，我们使用该词的意义较弱，仅指某位官员拥有做出决定的最终权力，且任何其他官员都无法复审和推翻。. . .

我把这两种意义都称为弱义，以区别于强义。我们有时使用 "自由裁量权"......是指在某些问题上，[官员]根本不受有关当局制定的标准的约束。

^{36}

法官拥有强烈意义上的自由裁量权

^{37}

这一论点意味着，有些案件他们在法律上有权做出裁决，而在这些案件中，没有一个正确的裁决是由法律标准决定的。司法自由裁量权的论点并不意味着在可以行使自由裁量权的案件中什么都可以做。这些案件受法律管辖，法律排除了某些决定。唯一的说法是，法律没有确定任何决定是正确的。

德沃金教授认为，(1) 法律既包括一些原则，也包括一些规则。由此，他得出结论：(2) 法院从来没有强意义上的自由裁量权。由此可见（3）关于法律限制的论断是错误的，尽管他并没有在这一点上得出结论。我将论证(3)确实是从(2)得出的，但(2)并不是从(1)得出的，而且无论如何都是错误的。

如果法院无权行使自由裁量权（严格意义上的自由裁量权），那么法院有权依据的所有理由、规则和原则都是法律的一部分。这一结论有一个重要的例外；那些因为是其他法律体系或组织的标准（法律尊重并执行这些体系或组织的标准）而适用的标准不属于法律的一部分。这一例外包括根据国际私法规则得到承认和执行的其他国家的法律。它还包括法律承认的合同和自愿协会的规则，以及个人和社区的社会、道德和宗教标准，这些标准出于某些法律目的（如减轻处罚或免除兵役）或作为对诉讼当事人的行为或意图的事实推定而被考虑在内。法院在判决中提及这些标准，显然不是因为它们是法律的一部分，而是因为法律在一定程度上承认并支持其他组织、团体或个人的标准。

^{38}

除了这一例外情况（无论多么重要，它并不影响德沃金教授反对法律限制论的论点），从德沃金教授关于司法裁量权的观点来看，法院有权用来证明判决正确的所有理由都是法律的一部分。判决的所有理由都是法律理由，因为法律唯一地决定了哪一个判决是正确的。

^{39}

在我看来，法院在各种场合都有权出于某种目的或其他目的而依赖于社会上部分人认可的各种理由。因此，从德沃金教授关于司法裁量权的观点来看，法律的局限性这一论点是错误的，至少在它声称有可能区分法律与非法律的社会标准这一程度上是如此。

另一方面，如果法院确实拥有自由裁量权，那么在法院有权行使自由裁量权的案件中，法院会根据不属于法律的标准行事。因此，尽管每一项社会标准都可能出现在法院的判决中，但这并不意味着所有这些标准都是法律。支持这一论点的人有机会

在法律的局限性方面，要区分法院使用的标准是法律标准还是非法律标准。如何确定法院是否拥有自由裁量权？

德沃金教授的主要论点是存在具有法律约束力的原则。但从来没有人否认过这一点，尤其是实证主义者。事实上，奥斯汀不可能在坚持其法律理论的同时否认某些原则具有法律约束力。他的理论最基本的信条是主权者的命令就是法律，没有什么可以阻止主权者命令某项原则具有约束力。德沃金教授的错误在于，他假定奥斯汀所说的命令是指德沃金教授所说的规则。但事实并非如此。哈特使用 "规则 "的意义也与德沃金教授不同。他所说的 "规则 "指的似乎是德沃金教授所说的 "标准"，即规则、原则或任何其他类型的规范（无论是法律规范还是社会规范）。

^{40}

这一论点的关键在于，既然某些原则是法律，那么就不存在司法裁量权。德沃金教授对此论述甚少。我猜想，原因在于他正确地指出，不仅是实证主义者，其他理论家也夸大了司法裁量权的范围，因为他们没有注意到原则在法律中所扮演的角色。他们倾向于认为只要规则含糊不清，法院就有自由裁量权，而没有看到有时根据某些原则来解读规则并不含糊，也没有为自由裁量留下空间。正如德沃金教授提醒我们的那样，"一套原则""可以决定一个结果"。

^{11}

但有时可以并不意味着总是可以。德沃金教授正是要证明这一点，才能提出反对司法裁量权的理由。遗憾的是，他甚至没有试图确立这一点。

我猜想可能有这样一种法律制度，其中包含这样一条规则：只要法院遇到法律没有提供唯一正确解决方案的案件，就应该拒绝作出判决。在这样的体系中，没有司法裁量权。但是，无论这样的制度是否存在，事实上很少有法律制度包含这样的规则。在大多数法律体系中，至少有

司法裁量权有三个不同的来源。请允许我简要介绍一下。

模糊性。含糊是语言的固有特点。这是法院必须经常面对的一个问题。如上所述，解释原则和规则有时可以解决含糊不清的问题，而不给自由裁量权留有余地。但原则本身是含糊的，只要法院有权对含糊的案件作出判决，就不能免除对这类案件的自由裁量权。
权重。尽管原则有时会限制法院自由裁量权的范围，但总体而言，它们倾向于扩大自由裁量权的范围。由于前面提到的原因， $^{42}$ 法律通常会精确地确定规则的相对权重。原则则不然。法律通常只对原则的相对权重作出不完整的说明，并将许多内容留给司法裁量权在特定情况下行使。事实上，自由裁量权的范围扩大了一倍，因为不仅要确定原则的相对重要性，还要确定在特定情况下偏离或遵循每项原则的相对重要性。这个问题通常交由司法酌处权处理。

当然，法院对权重拥有自由裁量权并不意味着法律对案件的解决毫无帮助。它为解决问题提供了一些要素，但并不是规定唯一正确的解决方案所需的所有要素。在这种情况下，法律规定了必须考虑的因素，但没有规定在具体案件中对每种因素或与每种因素相一致或相违背的行动应给予多大的权重。

3.自由裁量权法。大多数法律体系都包含赋予法院自由裁量权的法律，不仅包括对具有法律约束力的考虑因素的权衡，还包括对不具有法律约束力的考虑因素采取行动的自由裁量权。这种自由裁量权可以，而且通常是以原则为指导的。然而，这些原则并不规定要考虑的因素，而只是限制了考虑因素的范围。

我们可以将实质性原则与自由裁量原则区分开来，前者规定了应追求的目标或应保护的价值，后者则通过规定法官在行使自由裁量权时可考虑哪些类型的目标和价值来指导自由裁量权。比较以下两组假设原则。(a) "汽车制造商有责任保护公众免受事故伤害"。在

提高生产力和效率应是公营公司的首要目标"。"标准合同的有效性取决于它们没有利用弱势一方的经济需要"。"法律支持所有权担保"。("法院不会执行不公正的合同"。"公营公司应为大众利益行事"。"凡是违背社会道德和礼仪的行为，我们的法律原则都予以禁止"。第一类原则设定了采取行动的特定考虑因素。这些原则可能含糊不清，也没有明确规定每个考虑因素所占的比重，但所规定的考虑因素足够明确，不是由法院自由裁量的问题。另一方面，第二类原则没有规定应根据哪些考虑因素行事。这些原则只是规定了可以考虑的考虑因素的类型，其余的则交由原则所涉及的官员或法院处理。它们不是否定自由裁量权，而是预先假定它的存在并加以引导。什么是 "不公正 "或 "为了普遍利益 "是一个见仁见智的问题，法律指示有关法院或官员根据自己的观点行事。法律不会将自己对正义或普遍利益的看法强加于人。相反，法律将此事交由法院或官员酌情处理。制约法院和行政部门行动的许多原则都是自由裁量原则。

^{43}

这些原则非但不能证明没有司法裁量权，反而体现了一种法律政策，即依靠并利用司法和行政裁量权，以增加法律的灵活性，并改进不断审查法律的程序，以适应环境和意见的变化。

我们必须得出结论，法律原则并不排除司法裁量权；法律原则预先假定司法裁量权的存在，并指导和引导司法裁量权。因此，以司法裁量权不存在为由反对法律限制论的论点必须予以驳斥。但需要注意的是，司法裁量权并非任意判断。法院决不允许任意行事。即使自由裁量权不受任何具体方向的限制或指导，法院仍有法律义务根据其信仰和价值观采取其认为最好的行动。如果他们不这样做，例如通过掷硬币做出武断的判决，他们就违反了法律义务。法官必须始终援引一些一般性的理由。如果理由是由法律规定的，他就没有自由裁量权。当法律要求他根据理由行事时，他有自由裁量权。

而不是强加自己的标准。当自由裁量权被剥夺时，法律规定了所有法官都应适用的标准。当允许自由裁量权时，每位法官都有权遵循不同的理由，但他必须相信这些理由是最好的。否则，自由裁量权只能等同于武断、心血来潮和任性。

B."法律原则的 "来源

法律原则与其他法律一样，可以由立法机关和行政当局颁布或废除。它们也可以通过法院的确立而具有法律约束力。许多法律体系都承认，规则和原则都可以通过先例成为法律或失去法律地位。规则和原则在这方面有所不同。法院可以在一项判决中确立一项新规则，成为先例。原则不能通过一次判决成为法律；它们的演变更像是一种习惯，只有在一系列判决中得到相当权威的支持时才具有约束力。与习惯法一样，司法采纳的原则不需要在作为其存在依据的判决中非常精确地表述。只需证明这些原则是一系列法院判决的基础，它们实际上是一系列案件中的理由。

德沃金教授承认这一点。不过，他确实增加了具有法律约束力原则的第三个 "来源"："整个社会或其中某些可识别部分的判断。

^{' 44}

他还在脚注中补充道："在某些场合，在某些类型的案件中，被社会接受为标准的道德原则将成为法律决定的充分理由，正如在其他场合，在其他类型的案件中，以其他方式确立的标准一样。从这个意义上说，这些原则是法律体系的一部分，如果把法律作为一个体系来谈论是有帮助的话。

^{45}

德沃金教授心目中的道德包括那些成为社会规范的道德观点。没有一个法律限制论的支持者否认某些社会规范也可以成为法律规范。立法者可以通过直接颁布法律或规定某类社会习俗应

具有法律约束力。根据先例原则，法院也可以这样做。承认这一点丝毫不会削弱关于法律限制的论点。

要对这一论点提出质疑，就必须确定所有的社会规范都自动地（无需事先得到立法或司法的承认）具有法律约束力，至少在不与立法和先例所创立的法律相冲突的范围内是如此。如果所有的法律体系都是如此，那么法律的界限论就会受到严重的动摇，并需要进行意义深远的重新表述。德沃金教授在随后的发言中暗示，事实的确如此。

^{46}

我认为他错了，而他的错误的根源值得我们静下心来研究。

在大多数国家，限制司法自由裁量权的一项最普遍的原则要求法官只能根据那些得到某些重要人群支持的价值观和观点行事。

^{47}

该原则有多种理由，但没有任何一种理由本身能证明其全面性。我们可以用民主的理由来证明它的合理性；我们可以辩称，法官的行为影响着许多人的命运，如果他的判断没有得到有识之士的支持，那么他就不应该相信自己的判断；我们可以辩称，与社会价值观相悖的法律不可能达到其目的，或者会产生一些不良后果。这些理由，以及其他可以使用的理由，对原则的解释各有不同。对这一问题的深入研究无疑会区分出各种相关的原则，这些原则有时相互促进，有时相互冲突，或适用于不同的情况。所有这些原则都限制但不排除司法裁量权。它们并不强制法院执行任何特定的社会规范。这些原则限制了法院按照其认为正确的观点行事的自由，因为法院必须有能力证明自己的观点并非孤立无援。因此，我们没有理由将这些原则视为将所有社会道德转化为法律，或破坏法律限制的论点。

然而，在一些国家，特别是在美国，它们对司法言论产生了奇怪的影响，尽管这也许并不令人惊讶。法院倾向于为基于自由裁量权的判决提供正当理由，其论据旨在表明该判决是一个良好的判决。

其一，

^{48}

并通过其他论据表明判决符合部分民众的观点。遗憾的是，有些法官喜欢声称他们所认可的价值观不仅仅是某些人的价值观，而是体现了国家意识、代表了国家共识、得到了普遍认可等等。如果这样理解的话，这也许是无伤大雅的说辞。然而，德沃金教授却敦促我们从字面上来解释法官的这种声明。法院适用他们所认为的社会价值观。因此，将他们视为像立法者那样根据自己的信念行事是错误的。他们对社会价值观的看法可能是错误的，但如果是这样，他们在法律问题上就是错误的，因为既然他们有义务适用社会价值观，这些价值观就是法律的一部分。

只有当人们准备与法院一起认可两个真正有害的神话时，才有可能对司法言论进行这种字面解释。一个神话是，一个现代大国的民众有相当多的共同的特定道德价值观。共同道德观的神话使许多压迫少数群体的行为成为可能。它还允许法官支持党派观点，同时伪装成普遍共识的仆人。第二个神话是，最普遍的价值观为得出实际结论提供了充分的依据。这个神话认为，既然我们都普遍渴望繁荣、进步、文化、正义等，那么我们想要的东西和支持的理想都是完全一样的；我们之间的所有分歧都来自于对确保实现共同目标的最有效政策的事实分歧。事实上，关于更具体的目标和不那么普遍的价值观的许多分歧是真正的道德分歧，无法通过诉诸我们都赞同的最普遍的价值表述来解决，因为这些表述对不同的人有不同的解释。

法院往往声称，对某种普遍价值的信仰必然会导致某项具体政策的出台，从而避免为其决定提供具体的理由，维持共同目标和社区价值的说辞，并在不承认的情况下认可党派立场。一些法官自己可能也是他们帮助延续的神话的俘虏。但是，他们被误导的事实不应该被误解。

引导我们。偶尔偏离良好推理的准则可以被视为错误，但当不断使用完全缺乏逻辑有效性的论证模式时，就应该区分神话和修辞与现实。法律应被理解为包含现实，而不是修辞。

C.身份标准的可能性

如果法律界限的理论是正确的，那么就必须有一个设定必要和充分条件的同一性标准，满足这些条件就标志着一个标准是一个法律体系的一部分。奥斯汀的同一性标准是，一个主权国家的所有且仅有的一般命令都是一个法律体系的一部分。哈特批评了这一标准，并提出了另一个标准。根据他的理论，每个法律体系都包含一个针对法院的承认规则，规定法院有义务适用那些符合规则中所列各种标准的标准。

^{49}

承认规则是由执法官员在一段时间内的行为所形成的习惯规则。系统中的其他法律之所以有效，是因为它们满足了承认规则中规定的条件。所有法律体系的一般识别标准是，每个体系都包含一个承认规则和所有满足其规定条件的法律。

德沃金教授声称，无法制定适当的同一性标准，因此必须拒绝接受法律界限的论点。他将矛头直指哈特的标准，并运用了两个论据来说明哈特或其他任何同一性标准都无法解释法律原则的存在。我将论证德沃金教授的其中一个论点包含了对哈特的有效批评，但并不涉及制定某种不同的同一性标准的可能性，而他的第二个论点则完全失败。

"第一个论点认为，"哈特对接受和有效性的截然区分是站不住脚的"。如果我们论证的是 "人不应从自己的过错中获利 "这一原则，我们可以引用法院和立法机构的行为作为例证，但这既说明了原则的有效性，也说明了原则的接受性。(这似乎很奇怪

50 有效性的概念被认为与原则的重要性不一致，理由是人们通过证明一项原则得到 "制度支持 "来确立其有效性；但一项原则得到多少支持决定了其重要性，这是一个程度问题："我们发现的支持越多，原则的分量就越重"。

^{11}

但这肯定是错误的。一项原则可能经常被法院称为具有约束力，但却没有什么分量。支持程度有时可能是一项原则重要性的证据，但不必如此，这两个概念在逻辑上并无关联。

法律原则的有效方式与规则的有效方式完全相同。例如，它们可以在宪法或成文法中颁布，德沃金教授自己的一些例子就说明了这一点。诚然，一些法律原则之所以成为法律，是因为它们被司法机构所接受。但规则和原则都是如此。不过，这一点很重要，确实有必要修改哈特的同一性标准。但德沃金教授在这里又一次提出了过高的要求。他声称，如果主规则只是说，无论社会接受的其他规则是什么，都具有法律约束力，那么它就不能作为区分法律与社会规范的识别标准。

^{52}

如果所有国家的所有社会习俗都具有法律约束力，那么这种批评是有道理的。然而，有些国家根本不承认习俗是法律的渊源。那些将习俗视为具有法律约束力的法律体系只有在习俗通过某些测试时才会这样做。这些检验标准如果没有在成文法或其他法律中加以规定，则由承认规则加以规定，该规则确定了在何种条件下社会习俗具有法律约束力。

因此，承认规则确实有助于解释一般社区习惯的法律地位。但是，它不能以同样的方式解释司法习惯的法律地位。因为它本身就是一种司法习惯，不能赋予其他司法习惯任何特殊地位。如上所述，司法规则的制定在这方面不同于法院原则的演变。一项规则通过在一个案件中作为先例而成为具有约束力的规则。它不

必须等到它在一系列案件中被接受后才具有约束力。它之所以具有约束力，是因为先例原则是我国承认规则的一部分。法院制定的原则通过成为司法惯例而具有约束力。它们之所以成为法律的一部分，是因为它们为法院所接受，而不是因为它们根据承认规则是有效的。

哈特的同一性标准必须修改。一个法律体系不仅由一个执法机构的习惯规则及其承认的所有法律组成，而且由执法机构的所有习惯规则和原则及其承认的所有法律组成。

^{53}

这是一个重要的修改，但它保留了哈特标准的基本观点，并为许多人所认同：即法律是一个制度化的规范体系，执行法律标准是专门执法机构的职责，这是法律区别于许多其他规范体系的一个重要特征。根据法院是否有义务适用法律标准，或者因为这些标准本身就是司法习惯，或者因为司法习惯使法院有义务适用这些标准，对法律标准和非法律标准进行区分，从而体现了法律这一特征的重要性。

德沃金教授的第二个论点对制定适当的同一性标准的可能性提出了质疑。"他说，"诚然，如果我们被要求支持我们的主张，即某些原则是一项法律原则，我们就会提及任何引用该原则或在论证中出现过该原则的先前案例......"。. . .除非我们能找到一些这样的制度性支持，否则我们很可能无法证明我们的观点。...... "然而，我们无法设计出任何公式来检验一项原则成为法律原则需要多少和何种制度支持。

^{44}

在这段话中，德沃金教授不仅反对哈特版本的法律限制论，而且反对这一论题的所有版本。他同意，如果可以区分法律标准和非法律标准，那只能依靠这样一个事实，即只有法律标准才能在法院的实践中得到充分的制度支持。然而，他否认对什么是充分的制度支持做出一般性解释的可能性。因此，不可能对法律标准与非法律标准之间的区别做出一般性的解释，也不可能对 "法律标准与非法律标准之间的区别 "这一论点做出一般性的解释。

必须放弃法律的限制。这一论点的力量何在？如果法律体系如我所言，是由法院必须承认的那些标准组成，那么我们就必须同意德沃金教授的观点，即我们需要对什么算作充分的制度支持做出一般性解释。因为法律之所以对法院具有约束力，要么是因为司法习惯使法院必须承认法律，要么是因为法律本身就是司法习惯。因此，法律限制论的可接受性取决于我们解释司法习惯概念的能力。但司法习惯只是社会习俗的一种特例。

我们需要的是对习惯规范概念的充分解释。一旦有了这样的解释，我们就会知道什么是司法习惯，也就有了完整的认同标准。哈特提供了这样一种解释。毫无疑问，我们有可能在此基础上加以改进，但我们没有理由认为习惯规范的概念是无法分析的。诚然，对这一概念的分析并不能为我们提供一个决定程序，以确定每一项原则或规则是否有足够的支持被视为司法习惯。

^{th}

由于习惯规范是逐渐演变的，因此边界案件会继续存在；它们必须继续存在。但德沃金的论证是非常薄弱的，它因为承认存在边界案件而拒绝区分。

55.值得提醒的是，并非每项原则都是由法院制定的；许多原则是立法行动的结果。

- 牛津大学纳菲尔德学院高级研究员。法学硕士1964 年，耶路撒冷希伯来大学；1967 年，牛津大学哲学博士。1967 年，牛津大学哲学博士。
1. H.L.A. Hart, The Concert of Law 2.3 (1961).
2. Dworkin, The Model of Rules, 35 U. Chi.14, 45 (1967), reprinted under the title Is Law A System of Rules?, in Essivis in Legal Piulosomiy 25, 59 (R. Summers ed. 1968) [hereinafter cited as Dworkin, with page references to the original article and, in brackets, to the reprinted paper].
1. 偶尔为解释之目的除外。
2. 当有立法者时。许多法律都是通过习惯和法院不断演变的实践制定的。正如德沃金教授提醒我们的那样，一些最重要的法律并非由法律机构制定。它们是机构活动的基础，首先由评论者制定。
1. 德沃金，前注 2，第 25 页[37]。
1. 一些哲学家对这一观点提出异议，但这里不是详细讨论一般问题的地方。关于支持这里所表达观点的令人信服的论证，见辛格：《道德规则与原则》，载于《道德学论文集》160、167（A. Melden 编，1958 年）。
2. 德沃金，前注 2，第 25 页[37]。
3. 同上，第 27 [40] 页。
4. 同上，第 27 [39] 页。
1. 在 "攻击 "和其他一些罪行的定义中，往往包含 "不法 "和 "非法 "等词语。这些词语的作用是提醒人们注意，这些规则可能与其他对其进行限定的法律相冲突。
1. 当然，对规则的重要性以及各种偏离规则的行为对其目标所造成后果的评估，在很大程度上取决于制定规则的理由，这些理由包括
有时是它促进了某些法律原则的目的。但同样，法律原则和偏离法律原则的行为的重要性取决于制定这些原则的理由--这些理由有时是其他法律原则。例如，比较一下德沃金教授提到的以下两个原则之间的关系："法院不允许自己被用作不公平和不公正的工具。"法院一般拒绝执行一方不公正地利用另一方经济需要的'交易'"。 $1 d$ ，第 24 页[36]。

18.非法律规则和原则也有各种不同的逻辑类型，但在此与我们无关。
1. 同上，第 25 [37] 页。
2. 有人可能会说，这根本不是一个单独的法律，而只是赋予立遗嘱权力的规则的一部分。我将假定，由于与上述讨论类似的原因，个别化原则允许人们将这一规则视为单独的法律。见上文第 831-32 页。
3. 需要注意的是，规则不仅可能与不同逻辑类型的规则发生冲突，也可能与同一类型的规则发生冲突。比较一下有关说谎和许诺的规则之间的冲突。
4. 德沃金，前注 2，第 25 页[37]。
1. 同上，第 28 [40] 页。
2. 同上，第 26 [38] 页。
3. 该术语源自 G.H. von Wright 著，Norm and Acrion 第 5 章（1963 年）。
4. 例如，见 Dworkin，前注 2，第 29.31 页 [41-44]。
5. 我将在下文论证德沃金教授否认（同上，第 28.29 [40-41]页）这是一项原则是错误的。见第 841-42 页。
6. 德沃金，前注 2，第 26-27 页[39]。
7. 同上，第 25-26 页 [第 37-38 页]。
1. 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889).
2. 德沃金，前注 2，第 29 页[41-42]。
3. 同上，第 28-29 页 [41]。
1. 同上，第 24 [36] 页。
1. "规则范本 "也许并没有完全清楚地表明要摒弃法律限制论的所有形式，但它明确反对该论的一个版本，即摒弃 "一个社会的法律是通过某种主规则形式的检验来区别于其他社会标准的 "信条。同上，第 45 页[59]。然而，德沃金教授在与我的交谈中向我确认，这些论点是针对法律的一般限制这一论题的，而且他在 1971 年牛津大学的讲座中也采取了这一立场。
1. 见 Dworkin, Judicial Discretion, 60 J. Phic.624 (1963).德沃金教授在 "规则模式 "中重新阐述了他的理论（见德沃金，前注 2，第 32-40 页[44-54]），以回应小 G.C. 麦克卡勒姆在答复德沃金的第一篇论文时提出的一些反对意见。见 MacCallum, Dworkin on Judicial Discretion, 60 J. Puil 638 (1963)。
2. 德沃金，前注 2，第 32-33 页 [45-46]。
3. 从今往后，我将只关注这种意义上的 "自由裁量权"，而我所谓的 "司法自由裁量权论 "也只涉及这种意义上的 "自由裁量权"。
1. 关于这个问题，见 Raz, The Identity of Legal Systems, 59 Calif.L. Rev, 795 (1971).
2. 法院有时可能会依据错误的理由。我在此只关注他们有权使用的理由。
1. 当然，奥斯汀和哈特都认为有些原则不属于法律。但这只不过是说，他们相信法律的局限性这一论点。需要注意的是，我使用的 "标准 "不仅包括规范，还包括普遍接受的行动理由。
2. 德沃金，前注 2，第 36 页[49]（着重号为原文所加）。
1. 见上文第 832-42 页。
1. 德沃金教授提到的许多原则都属于这一类。
1. 德沃金，前注 35，第 635 页（1963 年）。
2. 同上，第 635 n. 9 页。
1. 同上，第 635 页起。
2. 当然，控制法院价值观和意识形态的主要手段不是这一原则，而是任命或选举法官的方法。
1. 虽然法官有时有权按照他们认为最好的方式行事，但他们认为决定是好的决不是理由；他们必须有理由相信自己的信念。
1. 关于支持哈特学说这一解释的论点，见 Raz, supra note 38, at 807-08 & nn.23-24。
1. 德沃金，前注 2，第 42 页[55]。
2. 同上，第 41 [55] 页。
3. 同上，第 43-44 页 [第 57-58 页]。
1. 关于该标准的更精确表述和对该问题的更详细研究，见 Raz，前注 38。
2. 德沃金，前注 2，第 41 页[55]。